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A Subscrição do Brasil à Convenção de Haia

Notícia: a Subscrição do Brasil à Convenção de Haia
Decreto nº 8660 de 29 de janeiro de 2016

Por Ana Clara Leite Almeida

Em 29 de janeiro deste ano foi publicado o Decreto Presidencial nº 8660, para promulgação da adoção, pelo Brasil, dos termos da Convenção sobre a Eliminação da Exigência de Legalização de Documentos Públicos Estrangeiros, firmada em Haia em 5 de outubro de 1961.
Em linhas gerais, no sistema anterior, para que documentos públicos estrangeiros, ou documentos particulares notarizados— ou seja, que passaram por expediente similar ao do reconhecimento de firma no Brasil, em que um notário (sujeito com fé-pública) atesta a veracidade de uma assinatura no documento — surtissem seus efeitos jurídicos no Brasil, deveriam passar pela legalização consular — a consularização —, procedimento pelo qual a autoridade diplomática brasileira localizada no país em que foi emitido o documento, endossa tal notarização, atestando sua legitimidade.
A feitura desse procedimento de legalização consular era, portanto, exigida por diversos órgãos públicos e instituições particulares brasileiras, e deveria ser realizada sempre antes da tradução do documento, sendo necessário posterior registro em Cartório de Títulos e Documentos — registro que concede publicidade aos documentos particulares internos, e, em regra, é necessário para atestar a validade dos documentos estrangeiros.

A partir de 14 de agosto deste ano, oficialmente, o procedimento de legalização consular será dispensado, e substituído pela ‘apostila’ — ou, conforme as normas da convenção, em francês, ‘apostille’ — certificação que consolida em um certificado único todas as informações aptas a comprovar a validade de um documento público ou particular notarizado, em outro país signatário. É bom ressalvar que há vedação quanto à aposição da apostila para os documentos emitidos por agentes diplomáticos ou consulares, e para documentos administrativos diretamente relacionados às operações comerciais ou aduaneiras. O lapso temporal entre a publicação do Decreto (29/01/2016) e a data para início de seus efeitos externos (14/01/2016), existe por razão da possibilidade de outros países participantes da Convenção apresentarem, em até 6 (seis) meses, objeções à entrada do Brasil; assim, se algum país vier a manifestar discordância em face da adesão do Brasil aos termos da Convenção de Haia, seus efeitos se tornariam ineficazes, apenas, em relação a este país que tenha a formulado.
Embora com muito atraso, a promulgação do Decreto, e consequente adesão do Brasil à Convenção, facilitará muitos procedimentos públicos e particulares internos, reduzindo sensivelmente os custos efetivos de inúmeras operações societárias, comercias, ou particulares, e tornando-as, também, muito mais céleres. Vale lembrar que vigoram, atualmente, outros tratados bilaterais de dispensa de legalização, como, por exemplo, o existente com a Argentina e com a França, mas, considerando-se que são membros o total de 108 (cento e oito) países da Convenção de Haia — incluindo os grandes parceiros comerciais do Brasil, como a totalidade da União Europeia, e os Estados Unidos —, o Brasil, certamente, deu um passo em prol da desburocratização, saindo da posição retrógada antes ocupada.
A quem interessar, a integra do decreto segue no link do site do planalto: http://www.planalto.gov.br/…/_Ato201…/2016/Decreto/D8660.htm

O Desvio de Finalidade do Ato Administrativo

Por Rafaella Marcolini

“Pela ordem, Exa.” Essa expressão é frequentemente utilizada durante sessões do Legislativo ou audiências no Judiciário, sempre que há necessidade de apontar uma falha, dúvida ou equívoco, em relação ao regimento interno, ou alguma informação errônea referente ao processo que está sendo julgado. É, de forma ilustrativa, uma espécie de “Atenção, Exa”.

Essa expressão é muito apropriada à matéria que se visa analisar neste artigo, sobretudo considerando a atual conjuntura política do País, ainda que a análise seja meramente técnica e apartidária, levando em consideração, apenas, a letra fria da lei. Explica-se.

A Constituição Federal, em seu artigo 102, inciso I, expressamente determina:

“Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I- Processar e julgar, originariamente:
a)…
b) Nas infrações penais comuns, o presidente da República, o vice-presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios ministros e o procurador-geral da República”. (continua)

A regra é clara: enquanto ocupantes daquela função, o Tribunal (foro) para que esses agentes públicos, em caso de ação penal,sejam processados e julgados é, pois, privilegiado (o STF já se manifestou no sentido de que as ações de improbidade administrativa não possuem regra de foro privilegiado). É o que o ordenamento jurídico qualifica como “prerrogativa de função”. O foro especial refere-se ao cargo ocupado, e não à pessoa que o ocupa.
O que poderia parecer, à primeira vista, uma violação ao princípio da isonomia, segundo o qual todos são iguais perante a lei, na verdade, e a despeito do termo ser adjetivado como “privilegiado”, não seria privilégio, mas, sim garantia, que serve de proteçãoao cargo (e não à pessoa) de eventuais pressões que seus ocupantes pudessem vir a exercer sobre os órgãos jurisprudenciais inferiores. Órgãos de hierarquia superior, como o STF, em tese, teriam mais independência para julgar autoridades públicas do que juízes de instâncias inferiores.
A partir desse raciocínio, se, durante o exercício da função pública com foro privilegiado, houver, por exemplo, renuncia ao cargo, a ação penal que tramita no STF é remetida para a Justiça comum. O oposto também acontece, hipótese em que um indivíduo que já esteja respondendo a um processo penal seja chamado a ocupar um cargo em que, segundo a previsão Constitucional, haja prerrogativa de função. Nesse caso, há que se atentar para oobjetivo perseguido com essa nomeação, batizado, juridicamente, como“finalidade do ato administrativo”.Traduzindo: o que realmente se pretende com a prática daquele ato. A resposta, invariavelmente, deve ser: atender ao interesse público, que nada mais é do que o interesse de todos, o bem comum.
Todo e qualquer ato administrativo, assim entendidos todos aqueles praticados por um agente público, devem obedecer, estritamente, ao interesse público, sob pena de nulidade do ato. No momento em que o interesse de uma convocação ou nomeaçãoé, exclusivamente individual, há o que se convencionou nomear como “desvio de finalidade”. É, esse desvio, o atalho percorrido de forma simulada para atingir um interesse próprio, ou, nas palavras do Doutrinador Celso Antonio Bandeira de Melo “o uso de um ato para alcançar finalidade diversa da que lhe é própria”.
O ato administrativo praticado de forma simulada é, pois, considerado nulo, cabendo, ao Judiciário, assim reconhecê-lo, por meio de provocação via ações próprias, caso a própria Administração Pública não o faça (pelo Princípio jurídico da Autotutela, a Administração Pública pode rever seus próprios atos, e anulá-los, se ilegais) .

O Compliance Corporativo na Era do Combate à Corrupção

Autores Arthur Lavigne e Simone Kamenetz

Até há muito pouco tempo atrás considerado como providência cara e dispensável pela maioria dos empresários do país, o programa de compliance corporativo tomou significativa dimensão a partir do julgamento da Ação Penal 470 – vulgarmente conhecida como Mensalão –, adquirindo uma magnitude jamais vista depois do evento da Operação Lava Jato.

O Mensalão estabeleceu um marco na implementação de medidas de combate à corrupção. Entre essas medidas, foi aprovada a Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846/2013), que visa a coibir as relações promíscuas entre empresas e órgãos públicos, penalizando criminalmente o corruptor e a empresa pelo oferecimento de vantagem a agente público em benefício próprio. Ou seja, uma grande inovação trazida pela Lei nº 12.846/2013 é a responsabilização das pessoas jurídicas pelos atos ilícitos praticados em seu interesse e benefíciopor seus dirigentes ou administradores. As penas aplicáveis à pessoa jurídica pela prática de atos considerados corruptos são muito severas, incluindo a extinção da empresa.

A responsabilização das empresas por crimes de corrupção pode ser novidade para os empresários brasileiros, mas não é uma invenção recente. Em decisão datada de 1860, a Corte de Apelação de Nova Iorque decidiu que não responsabilizar as companhias por danos as tornaria num dos “monstros mais perniciosos” (Bissell v. Mich. S.R.R. Co.). Em 1909, ao julgar o caso New York Central & River Railroad v. United States, a Suprema Corte americana reconheceu que as empresas poderiam ser responsabilizadas por crime cometido por qualquer empregado. O caso tornou-se um marco ao consagrar o entendimento de que nenhuma regulação seria efetiva se apenas os empregados e dirigentes pudessem ser penalizados pela prática de crimes de corrupção, uma vez que esses atos seriam praticados, afinal, em benefício da empresa para a qual os indivíduos são apenas instrumentos.

Os programas de compliance originaram-se, portanto, nos Estados Unidos, mais ou menos na virada do século XX, com o surgimento das agências reguladoras. Atualmente, com a multiplicação dessas agências, os compliances aplicáveis às empresas devem observar o cumprimento de um considerável volume de normas das mais variadas áreas do Direito, como ambiental, econômico e criminal, este último com foco na prevenção da prática de atos que resultem na tipificação dos crimes de corrupção e lavagem de dinheiro.

Nesse sentido, o programa de compliance corporativo objetiva estabelecer mecanismos internos pelas companhias para identificar e prevenir práticas ilícitas por seus dirigentes e executivos que possam resultar em demandas administrativas e judiciais.O termo compliance, originário do verbo tocomply, significa cumprir, executar, estar em conformidade com leis, regulamentos, políticas e normas internas, de forma a assegurar a aplicação das melhores práticas de mercado e de Governança Corporativa.

A Lei nº 12.846, também chamada de Lei da Empresa Limpa e regulamentada pelo Decreto nº 8.420/2015, estabeleceu a responsabilidade objetiva de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a Administração Pública.Um dos favores legais estabelecidos pelo Decreto 8.420 é o de permitir a redução da multa imputada à empresa pela responsabilidade na prática de crimes de corrupção.

Os programas de compliance são regulados, também, por normas administrativas, como a Portaria CGU nº 909/2015, que dispõe sobre a avaliação dos programas de integridade de pessoas jurídicas, com um foco especial sobre a orientação de como aferir o desempenho da empresa no cumprimento do programa de compliance para fins da obtenção de créditos positivos na prática de conformidade à política de anticorrupção.

A hora é a de ajuste e adaptação. As empresas brasileiras devem voltar sua atenção para seus procedimentos internos, estabelecendo rotinas que as protejam contra uma cultura de procedimentos que, após o Mensalão e a Lava Jato, pode representar a sentença de morte da corporação. Para isso, deve começar pela implementação de um programa de conformidade, adequando os padrões de conduta de seus dirigentes e executivos àqueles exigidos por lei.

O Dano Temporal

Autor Rafaella Marcolini

Atualmente tempo vale mais do que ouro. Uma vez perdido, não se recupera. O compasso acelerado da vida privada dos indivíduos valorizou, a patamares inimagináveis, a fração de tempo, a ponto de tornar-se um valor jurídico, com proteção e reconhecimento próprios.

Esse movimento tem sido sentido de forma crescente pelos Tribunais Pátrios a ponto de uma decisão judicial de um Tribunal paulista proferida recentemente vir a garantir indenização por tempo perdido, considerando, a perda de tempo, de forma destacada do dano moral. Seria o dano temporal, assim entendido como resultante do descaso ou do atendimento ineficiente que leva, o cliente, a esperar demais.

A sentença foi proferida pelo juiz Fernando Antonio de Lima, da Vara do Juizado Especial Cível e Criminal do Foro de Jales, em agosto do ano passado, em uma ação de indenização por danos morais movida por um consumidor em razão de ter sido obrigado a esperar três horas e dois minutos por atendimento na agência bancária no qual é correntista.

A decisão expressamente reconhece o dano pelo tempo perdido: “Isso traduz a hipótese de reparação autônoma, se a parte-autora assim o desejasse, ou danos morais, nos termos pleiteados na inicial, em razão da perda de tempo produtivo ou útil, direito esse de cunho fundamental, extraído do regime e princípios adotados pela Constituição Federal”.

Se esse enquadramento for acolhido por outras decisões com cunho indenizatório é possível afirmar que, assim como ocorreu, a alguns anos atrás, com o reconhecimento de dano estético, que, no início, era, apenas, uma espécie integrada do gênero “dano moral”, o “dano temporal” poderá ser concedido separadamente do dano moral, por englobar um bem jurídico distinto.

Já houve tentativa legislativa de ressarcir o tempo perdido, por meio de Projeto de Lei apresentado pelo deputado federal Carlos Souza, do PSD/AM, que pretendia incluir, no Código de Defesa do Consumidor, um dispositivo legal que servisse de critério na fixação do dano moral, e que consistiria na análise do tempo que o consumidor levou para tentar solucionar a questão. Esse artigo serviria como uma espécie de “agravante” legal para a majoração do dano moral, mas, no entanto, o projeto não foi adiante, tendo sido arquivado em janeiro último.

Caberá, portanto, ao Poder Judiciário, mais sensível às questões sociais e culturais, dar vida própria a esse direito, reconhecendo sua existência e, consequentemente punindo sua violação.

Coisas que você sempre quis saber: Guarda Compartilhada

Autor Simone Kamenetz e Ana Clara Leite Almeida

Enquanto os pais convivem, a guarda dos filhos menores é de ambos, cabendo, ao casal, decidir, conjuntamente, sobre todas as questões que os envolvem.

No momento em que a situação muda, e há uma separação, cessando a convivência, um novo arranjo deve ser estipulado, preferencialmente de comum acordo.

Ainda que o processo judicial seja inevitável, é possível que ao longo da sua duração este ajuste seja encontrado, sempre levando em conta o melhor interesse do menor, ou seja, é a criança e não seus pais que deve ser o foco deste novo convívio.

A guarda legal pode se apresentar sob três formas: (a) guarda exclusiva ou unilateral, atribuída a apenas um dos genitores, (b) guarda compartilhada, atribuída a ambos os genitores, e, por determinação judicial ou convenção das partes, (c) guarda alternada, atribuída ora a um, ora a outro genitor.

Na guarda exclusiva, a guarda é concedida a apenas um dos genitores, com o estabelecimento de regime de visitas para o outro; a criança vive em um “lar” determinado e usufrui da presença do outro genitor, a quem não foi atribuída a guarda, através do direito de visita.

A escolha do genitor a quem se atribui a guarda obedece aos critérios do § 2º do artigo 1.583 do Código Civil de 2002, que estabelece os critérios de definição da guarda, quais sejam, (i) genitor com melhores condições de exercê-la (o que não significa, necessariamente, melhores condições financeiras); (ii) melhor aptidão para propiciar aos filhos afeto, saúde, segurança e educação.

Há que se observar ainda que com o novo desenho das famílias, a questão cultural que por muito tempo manteve a guarda exclusiva com a mãe do menor tem sido mitigada, e apenas em algumas situações pré-estabelecidas é que ainda se mantém. (por exemplo, em crianças menores de 3 anos, e, sobretudo em bebês que ainda estão sendo amamentados).

A guarda alternada, por sua vez, consiste num exercício da guarda por um período X de tempo, durante o qual o menor ficaria exclusivamente na guarda de um dos genitores. Em tese este período poderia ser semanal, mensal, semestral. Ora um, ora outro, mas mantendo o vínculo emocional e afetivo. Este modelo se mostrou ineficiente, não possuindo, sequer, previsão legal, sendo muito criticado por juristas e psicólogos, e por essa razão tem sido pouco utilizado nas decisões judiciais das varas de família.

A guarda compartilhada ou conjunta é aquela que procura manter a rotina do menor no convívio de ambos genitores, dando continuidade a relação de afeto e participação que existia quando os pais estavam juntos. Normalmente se estabelece dias da semana em que o menor estará na presença do pai (podendo ser com pernoite ou não) e outros em que estará na presença da mãe. Ambos genitores decidem sobre a vida do filho em comum, daí porque se afirma que é um formato possível apenas quando há diálogo entre eles. Nesta construção não há um pai “de final de semana”, mas um pai presente, que na medida em que o menor vai crescendo e adquirindo autonomia, ele próprio é que passa a definir quando e onde deseja estar, dentro, é claro, das possibilidades dos pais e daquilo que for entendido como melhor para seu desenvolvimento.

Muito embora se afirme existir uma condição prévia para sua incidência, qual seja, a obrigatória comunicação dos genitores, para que seja possível o exercício desta forma de guarda, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu ser cabível a guarda compartilhada mesmo não havendo consenso entre os pais. Este entendimento seria possível em atenção ao melhor interesse da criança, princípio que norteia toda a sistemática do direito de família.

Ao ser confrontada sobre a dificuldade prática de sua execução, considerando a litigiosidade dos pais, a ministra Nancy Andrighi, criadora da tese, aduziu que o apoio de uma equipe multidisciplinar, como determina a lei nesses casos, poderá diminuir ou até mesmo eliminar, por completo, a falta de comunicação dos pais. A equipe multidisciplinar normalmente é constituída durante o processo judicial, e formada por psicólogos, assistentes sociais e outros profissionais do ramo.

Observa-se, portanto, que o atual entendimento dos Tribunais pátrios é, pois, no sentido de adotar a guarda compartilhada como regra, salvo raras exceções.