O Compliance Corporativo na Era do Combate à Corrupção
Autores Arthur Lavigne e Simone Kamenetz
Até há muito pouco tempo atrás considerado como providência cara e dispensável pela maioria dos empresários do país, o programa de compliance corporativo tomou significativa dimensão a partir do julgamento da Ação Penal 470 – vulgarmente conhecida como Mensalão –, adquirindo uma magnitude jamais vista depois do evento da Operação Lava Jato.
O Mensalão estabeleceu um marco na implementação de medidas de combate à corrupção. Entre essas medidas, foi aprovada a Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846/2013), que visa a coibir as relações promíscuas entre empresas e órgãos públicos, penalizando criminalmente o corruptor e a empresa pelo oferecimento de vantagem a agente público em benefício próprio. Ou seja, uma grande inovação trazida pela Lei nº 12.846/2013 é a responsabilização das pessoas jurídicas pelos atos ilícitos praticados em seu interesse e benefíciopor seus dirigentes ou administradores. As penas aplicáveis à pessoa jurídica pela prática de atos considerados corruptos são muito severas, incluindo a extinção da empresa.
A responsabilização das empresas por crimes de corrupção pode ser novidade para os empresários brasileiros, mas não é uma invenção recente. Em decisão datada de 1860, a Corte de Apelação de Nova Iorque decidiu que não responsabilizar as companhias por danos as tornaria num dos “monstros mais perniciosos” (Bissell v. Mich. S.R.R. Co.). Em 1909, ao julgar o caso New York Central & River Railroad v. United States, a Suprema Corte americana reconheceu que as empresas poderiam ser responsabilizadas por crime cometido por qualquer empregado. O caso tornou-se um marco ao consagrar o entendimento de que nenhuma regulação seria efetiva se apenas os empregados e dirigentes pudessem ser penalizados pela prática de crimes de corrupção, uma vez que esses atos seriam praticados, afinal, em benefício da empresa para a qual os indivíduos são apenas instrumentos.
Os programas de compliance originaram-se, portanto, nos Estados Unidos, mais ou menos na virada do século XX, com o surgimento das agências reguladoras. Atualmente, com a multiplicação dessas agências, os compliances aplicáveis às empresas devem observar o cumprimento de um considerável volume de normas das mais variadas áreas do Direito, como ambiental, econômico e criminal, este último com foco na prevenção da prática de atos que resultem na tipificação dos crimes de corrupção e lavagem de dinheiro.
Nesse sentido, o programa de compliance corporativo objetiva estabelecer mecanismos internos pelas companhias para identificar e prevenir práticas ilícitas por seus dirigentes e executivos que possam resultar em demandas administrativas e judiciais.O termo compliance, originário do verbo tocomply, significa cumprir, executar, estar em conformidade com leis, regulamentos, políticas e normas internas, de forma a assegurar a aplicação das melhores práticas de mercado e de Governança Corporativa.
A Lei nº 12.846, também chamada de Lei da Empresa Limpa e regulamentada pelo Decreto nº 8.420/2015, estabeleceu a responsabilidade objetiva de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a Administração Pública.Um dos favores legais estabelecidos pelo Decreto 8.420 é o de permitir a redução da multa imputada à empresa pela responsabilidade na prática de crimes de corrupção.
Os programas de compliance são regulados, também, por normas administrativas, como a Portaria CGU nº 909/2015, que dispõe sobre a avaliação dos programas de integridade de pessoas jurídicas, com um foco especial sobre a orientação de como aferir o desempenho da empresa no cumprimento do programa de compliance para fins da obtenção de créditos positivos na prática de conformidade à política de anticorrupção.
A hora é a de ajuste e adaptação. As empresas brasileiras devem voltar sua atenção para seus procedimentos internos, estabelecendo rotinas que as protejam contra uma cultura de procedimentos que, após o Mensalão e a Lava Jato, pode representar a sentença de morte da corporação. Para isso, deve começar pela implementação de um programa de conformidade, adequando os padrões de conduta de seus dirigentes e executivos àqueles exigidos por lei.
O Dano Temporal
Autor Rafaella Marcolini
Atualmente tempo vale mais do que ouro. Uma vez perdido, não se recupera. O compasso acelerado da vida privada dos indivíduos valorizou, a patamares inimagináveis, a fração de tempo, a ponto de tornar-se um valor jurídico, com proteção e reconhecimento próprios.
Esse movimento tem sido sentido de forma crescente pelos Tribunais Pátrios a ponto de uma decisão judicial de um Tribunal paulista proferida recentemente vir a garantir indenização por tempo perdido, considerando, a perda de tempo, de forma destacada do dano moral. Seria o dano temporal, assim entendido como resultante do descaso ou do atendimento ineficiente que leva, o cliente, a esperar demais.
A sentença foi proferida pelo juiz Fernando Antonio de Lima, da Vara do Juizado Especial Cível e Criminal do Foro de Jales, em agosto do ano passado, em uma ação de indenização por danos morais movida por um consumidor em razão de ter sido obrigado a esperar três horas e dois minutos por atendimento na agência bancária no qual é correntista.
A decisão expressamente reconhece o dano pelo tempo perdido: “Isso traduz a hipótese de reparação autônoma, se a parte-autora assim o desejasse, ou danos morais, nos termos pleiteados na inicial, em razão da perda de tempo produtivo ou útil, direito esse de cunho fundamental, extraído do regime e princípios adotados pela Constituição Federal”.
Se esse enquadramento for acolhido por outras decisões com cunho indenizatório é possível afirmar que, assim como ocorreu, a alguns anos atrás, com o reconhecimento de dano estético, que, no início, era, apenas, uma espécie integrada do gênero “dano moral”, o “dano temporal” poderá ser concedido separadamente do dano moral, por englobar um bem jurídico distinto.
Já houve tentativa legislativa de ressarcir o tempo perdido, por meio de Projeto de Lei apresentado pelo deputado federal Carlos Souza, do PSD/AM, que pretendia incluir, no Código de Defesa do Consumidor, um dispositivo legal que servisse de critério na fixação do dano moral, e que consistiria na análise do tempo que o consumidor levou para tentar solucionar a questão. Esse artigo serviria como uma espécie de “agravante” legal para a majoração do dano moral, mas, no entanto, o projeto não foi adiante, tendo sido arquivado em janeiro último.
Caberá, portanto, ao Poder Judiciário, mais sensível às questões sociais e culturais, dar vida própria a esse direito, reconhecendo sua existência e, consequentemente punindo sua violação.
Coisas que você sempre quis saber: Guarda Compartilhada
Autor Simone Kamenetz e Ana Clara Leite Almeida
Enquanto os pais convivem, a guarda dos filhos menores é de ambos, cabendo, ao casal, decidir, conjuntamente, sobre todas as questões que os envolvem.
No momento em que a situação muda, e há uma separação, cessando a convivência, um novo arranjo deve ser estipulado, preferencialmente de comum acordo.
Ainda que o processo judicial seja inevitável, é possível que ao longo da sua duração este ajuste seja encontrado, sempre levando em conta o melhor interesse do menor, ou seja, é a criança e não seus pais que deve ser o foco deste novo convívio.
A guarda legal pode se apresentar sob três formas: (a) guarda exclusiva ou unilateral, atribuída a apenas um dos genitores, (b) guarda compartilhada, atribuída a ambos os genitores, e, por determinação judicial ou convenção das partes, (c) guarda alternada, atribuída ora a um, ora a outro genitor.
Na guarda exclusiva, a guarda é concedida a apenas um dos genitores, com o estabelecimento de regime de visitas para o outro; a criança vive em um “lar” determinado e usufrui da presença do outro genitor, a quem não foi atribuída a guarda, através do direito de visita.
A escolha do genitor a quem se atribui a guarda obedece aos critérios do § 2º do artigo 1.583 do Código Civil de 2002, que estabelece os critérios de definição da guarda, quais sejam, (i) genitor com melhores condições de exercê-la (o que não significa, necessariamente, melhores condições financeiras); (ii) melhor aptidão para propiciar aos filhos afeto, saúde, segurança e educação.
Há que se observar ainda que com o novo desenho das famílias, a questão cultural que por muito tempo manteve a guarda exclusiva com a mãe do menor tem sido mitigada, e apenas em algumas situações pré-estabelecidas é que ainda se mantém. (por exemplo, em crianças menores de 3 anos, e, sobretudo em bebês que ainda estão sendo amamentados).
A guarda alternada, por sua vez, consiste num exercício da guarda por um período X de tempo, durante o qual o menor ficaria exclusivamente na guarda de um dos genitores. Em tese este período poderia ser semanal, mensal, semestral. Ora um, ora outro, mas mantendo o vínculo emocional e afetivo. Este modelo se mostrou ineficiente, não possuindo, sequer, previsão legal, sendo muito criticado por juristas e psicólogos, e por essa razão tem sido pouco utilizado nas decisões judiciais das varas de família.
A guarda compartilhada ou conjunta é aquela que procura manter a rotina do menor no convívio de ambos genitores, dando continuidade a relação de afeto e participação que existia quando os pais estavam juntos. Normalmente se estabelece dias da semana em que o menor estará na presença do pai (podendo ser com pernoite ou não) e outros em que estará na presença da mãe. Ambos genitores decidem sobre a vida do filho em comum, daí porque se afirma que é um formato possível apenas quando há diálogo entre eles. Nesta construção não há um pai “de final de semana”, mas um pai presente, que na medida em que o menor vai crescendo e adquirindo autonomia, ele próprio é que passa a definir quando e onde deseja estar, dentro, é claro, das possibilidades dos pais e daquilo que for entendido como melhor para seu desenvolvimento.
Muito embora se afirme existir uma condição prévia para sua incidência, qual seja, a obrigatória comunicação dos genitores, para que seja possível o exercício desta forma de guarda, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu ser cabível a guarda compartilhada mesmo não havendo consenso entre os pais. Este entendimento seria possível em atenção ao melhor interesse da criança, princípio que norteia toda a sistemática do direito de família.
Ao ser confrontada sobre a dificuldade prática de sua execução, considerando a litigiosidade dos pais, a ministra Nancy Andrighi, criadora da tese, aduziu que o apoio de uma equipe multidisciplinar, como determina a lei nesses casos, poderá diminuir ou até mesmo eliminar, por completo, a falta de comunicação dos pais. A equipe multidisciplinar normalmente é constituída durante o processo judicial, e formada por psicólogos, assistentes sociais e outros profissionais do ramo.
Observa-se, portanto, que o atual entendimento dos Tribunais pátrios é, pois, no sentido de adotar a guarda compartilhada como regra, salvo raras exceções.
Os Desafios do Contencioso
Autor Rafaella Marcolini
Os números impressionam: em 2011, pelos cálculos do Conselho Nacional de Justiça, cada juiz da justiça estadual do Rio de Janeiro era responsável por 12.596 processos judiciais.
No mais recente relatório do CNJ, mais de oito milhões de processos aguarda julgamento no Estado, e não tardará para que este numero venha a dobrar, quando, então, teremos a relação de um processo por habitante,.
(fonte: http://www.cnj.jus.br/BOE/OpenDocument/1308221209/OpenDocument/opendoc/openDocument.jsp)
Viramos uma sociedade judicializada, incapaz de lidar com seus próprios conflitos. As tentativas de mudança a este quadro começam pelos projetos de lei que se multiplicam no Congresso, desaguando na busca de soluções não judiciais de conflitos, e, dentre elas, a mais festejada, é o acordo ou a mediação.
Mas, será que estamos realmente disponíveis a resolver nossos problemas sem intervenção judicial?
Na maior parte dos processos judiciais que patrocinamos nos últimos anos, as tentativas de acordo foram rejeitadas pelas partes, o acordo é, de um modo geral, encarado, apenas, como uma forma de antecipação de uma decisão favorável e não como uma ferramenta de concessão mútua, em que ambas as partes recuam individualmente para avançarem conjuntamente a um fim que seja melhor para ambas.
No conforto da dúvida, que se aguarde, anos e anos, pela expectativa de uma decisão positiva. E se ela não vier, que se aguarde, por mais alguns anos, pela possibilidade, cada vez mais remota e improvável, de uma reforma daquela decisão. Preferimos esperar a resolver.
Não temos a cultura da autosolução, mas, sim, a de delegação da decisão a um terceiro. Terceirizar responsabilidade é, no mais das vezes, eliminar a responsabilidade, algo em que somos especialistas, como bem se tem visto pelas manchetes recentes dos jornais.
A resistência, cada vez maior, de buscar um consenso envolve, talvez, uma visão distorcida e amplificada de questões pessoais e egocêntricas que confundem a análise focada e objetiva que deve prevalecer na apreciação de um problema.
Não raro vemos consumidores tão inconformados com o tratamento recebido durante uma prestação de serviço falha ou ineficiente que prometem, na frente do juiz :’ não faço acordo mesmo, depois de tudo que passei, vou até o fim agora”, como se o maior prejudicado desta decisão não fosse o próprio consumidor, que terá seu sofrimento prolongado com processos judiciais intermináveis, cartórios sobrecarregados de pendências e papéis, juízes completamente estafados e desmotivados, enquanto o prestador de serviços permanecerá no seu trono de ineficiência, e de lá só será retirado, não pela revolta de consumidores isolados ou de decisões judiciais que são questionadas até as derradeiras instâncias, mas por obra de agências reguladoras que sejam realmente eficientes em fiscalizar e punir.
Ao Judiciário e a seus operadores não cabe o papel de decidir, por exemplo, o cardápio doméstico de crianças cujos pais sequer conseguem se comunicar, ou a de substituir a autoridade, legal e moral, daqueles que não conseguem definir, juntos, o rumo dos filhos que fizeram, tampouco se esforçam para colocar o interesse dessas crianças a salvo de seus egos feridos.
Como exigir que essas pessoas possam ser protagonistas de suas decisões apenas mudando as leis, e obrigando-as a isso?
Como transformar uma sociedade acomodada pela prática reiterada de delegar seus próprios conflitos em agentes desta mudança que está por vir, em que a lei irá instituir o primado do acordo e da mediação?
Antes de mais nada, precisamos educar a sociedade para que amadureça, e deixe a zona de conforto adolescente em que vive, sendo capaz, a partir daí, de gerir seus conflitos, e a ter discernimento para decidir sobre eles, assumindo, finalmente, a necessidade e a importância da busca de meios alternativos na solução de seus conflitos. O processo judicial virá, neste novo modelo, como a exceção da ausência de consenso. Não servirá, mais, a posturas revanchistas, como temos visto, que em nada contribuem para a idéia de justiça social.
Todos ansiamos por uma Justiça mais célere, e de fato chegamos a um ponto em que não há como avançar sem mudanças significativas, no entanto, temos que começar a rever nossas expectativas, visto que, enquanto estivermos nas vestes do consumidor indignado ou do pai ausente, só a Justiça, cada vez mais lenta e sobrecarregada, poderá responder por nós.
Sócios e Amigos – Fórmula de Sucesso ou Armadilha da Psique?
Autor Simone Kamenetz
Em recente artigo postado, tratamos das formas de prevenir litígios numa sociedade limitada. Da receita a ser seguida, constam um contrato social bem estruturado, um acordo de sócios abrangente e limites bem estabelecidos.
Abordamos as consequência de sociedade entre pessoas que pouco ou nada se conhecem, mas que, na ânsia de constituírem seu próprio negócio, acreditam que a união entre o capital de um e a alegada expertise do outro é a fórmula para o sucesso inevitável. Essa certeza costuma naufragar com relativa rapidez e dolorosos prejuízos na maioria dos casos.
Mas… e as sociedades constituídas entre amigos? Pessoas que se conhecem há muitos anos, mas que jamais estiveram na situação de dividir interesses comerciais – quais as chances de sucesso?
Evidentemente, a resposta a essas perguntas tende a uma lógica elementar, pela qual duas ou mais pessoas que sejam amigas, com uma relação pessoal bem sucedida, certamente se relacionarão com o mesmo sucesso numa iniciativa profissional. Afinal, a amizade duradoura seria a garantia da lealdade, honestidade e da sinergia fundamentais para que a sociedade nasça sob os desígnios dos resultados positivos. Ou não?
Enquanto os sócios que mal se conhecem padecem de bases para alicerçar uma confiança mútua e uma certeza da competência e do profissionalismo de cada um, aqueles que se conhecem muito bem socialmente carecem de outros ângulos de perspectiva e excedem em certezas (e cegueiras) perigosas.
Grandes amigos conhecem os segredos e as fragilidades uns dos outros, vantagem que, numa disputa societária, transformará o ex-amigo num inimigo acima da média, com um know-how perigoso.
Uma relação de amizade, que usualmente não envolve interesses financeiros, pode suprimir a capacidade de um julgamento imparcial sobre a conveniência de levar a amizade a um outro nível de relacionamento – o comercial. Afinal, laços de amizade não são atestados de competência ou integridade incondicional.
Associar-se a um amigo é, de fato, menos arriscado do que associar-se a um desconhecido; no entanto, todas as prevenções e cuidados que devem ser tomados na segunda hipótese não podem ser negligenciados na primeira. A ideia de que uma sociedade feita de amigos será, sempre, conduzida pela boa-fé ou à prova de litígios é tão equivocada quanto a impressão de que dois desconhecidos, sendo um capitalista e outro um alegado expert no objeto da sociedade, podem prescindir de acordos bem costurados que garantam um bom início, um desenvolvimento seguro e, se for o caso, um fim sem ruídos. Associar-se a amigos leva à equivocada certeza de que os cuidados necessários para uma segurança jurídica estão dispensados, e que acordos verbais são suficientes para garantir o cumprimento das obrigações assumidas.
Litígios entre desconhecidos ou pessoas sem grande ou nenhum laço afetivo já são, por si só, extenuantes, tanto do ponto de vista emocional, quanto financeiro. Mas litígio entre ex-amigos, originado por disputas sobre lealdade ou dinheiro, esse pode ser esmagador. As questões jurídicas adquirem contornos passionais, especialmente quando uma das partes percebe que aquele amigo de tantos anos, a pessoa em quem cega confiança foi depositada, não passa de um estranho, para quem os interesses ou as vantagens financeiras – seja a pessoa merecedora ou não deles –, justificam qualquer meio para se alcançar o fim pretendido.
Em casos de sociedade entre amigos, além de todas as medidas de segurança jurídica necessárias, aconselha-se que se inclua no contrato social e no acordo entre sócios uma cláusula de mediação e conciliação no artigo relativo às disputas. Mas atenção: o mediador/conciliador deve ser uma pessoa preparada, de preferência de alguma Câmara especializada e com reconhecimento nesse segmento de atuação. Uma disputa judicial em situações que envolvam emoções agudas tem grandes chances de aniquilar psiquicamente os envolvidos, e qualquer vitória será embaciada pelas derrotas e perdas irreparáveis que se sucederão no curso do litígio; mas um mediador/conciliador despreparado é tão ou mais nefasto que uma disputa judicial, pois sua condução atrapalhada ou incompetente do processo pode acirrar ainda mais os ânimos e fechar toda e qualquer possibilidade de um acordo honesto e justo.