Coisas que você sempre quis saber: Guarda Compartilhada

Autor Simone Kamenetz e Ana Clara Leite Almeida

Enquanto os pais convivem, a guarda dos filhos menores é de ambos, cabendo, ao casal, decidir, conjuntamente, sobre todas as questões que os envolvem.

No momento em que a situação muda, e há uma separação, cessando a convivência, um novo arranjo deve ser estipulado, preferencialmente de comum acordo.

Ainda que o processo judicial seja inevitável, é possível que ao longo da sua duração este ajuste seja encontrado, sempre levando em conta o melhor interesse do menor, ou seja, é a criança e não seus pais que deve ser o foco deste novo convívio.

A guarda legal pode se apresentar sob três formas: (a) guarda exclusiva ou unilateral, atribuída a apenas um dos genitores, (b) guarda compartilhada, atribuída a ambos os genitores, e, por determinação judicial ou convenção das partes, (c) guarda alternada, atribuída ora a um, ora a outro genitor.

Na guarda exclusiva, a guarda é concedida a apenas um dos genitores, com o estabelecimento de regime de visitas para o outro; a criança vive em um “lar” determinado e usufrui da presença do outro genitor, a quem não foi atribuída a guarda, através do direito de visita.

A escolha do genitor a quem se atribui a guarda obedece aos critérios do § 2º do artigo 1.583 do Código Civil de 2002, que estabelece os critérios de definição da guarda, quais sejam, (i) genitor com melhores condições de exercê-la (o que não significa, necessariamente, melhores condições financeiras); (ii) melhor aptidão para propiciar aos filhos afeto, saúde, segurança e educação.

Há que se observar ainda que com o novo desenho das famílias, a questão cultural que por muito tempo manteve a guarda exclusiva com a mãe do menor tem sido mitigada, e apenas em algumas situações pré-estabelecidas é que ainda se mantém. (por exemplo, em crianças menores de 3 anos, e, sobretudo em bebês que ainda estão sendo amamentados).

A guarda alternada, por sua vez, consiste num exercício da guarda por um período X de tempo, durante o qual o menor ficaria exclusivamente na guarda de um dos genitores. Em tese este período poderia ser semanal, mensal, semestral. Ora um, ora outro, mas mantendo o vínculo emocional e afetivo. Este modelo se mostrou ineficiente, não possuindo, sequer, previsão legal, sendo muito criticado por juristas e psicólogos, e por essa razão tem sido pouco utilizado nas decisões judiciais das varas de família.

A guarda compartilhada ou conjunta é aquela que procura manter a rotina do menor no convívio de ambos genitores, dando continuidade a relação de afeto e participação que existia quando os pais estavam juntos. Normalmente se estabelece dias da semana em que o menor estará na presença do pai (podendo ser com pernoite ou não) e outros em que estará na presença da mãe. Ambos genitores decidem sobre a vida do filho em comum, daí porque se afirma que é um formato possível apenas quando há diálogo entre eles. Nesta construção não há um pai “de final de semana”, mas um pai presente, que na medida em que o menor vai crescendo e adquirindo autonomia, ele próprio é que passa a definir quando e onde deseja estar, dentro, é claro, das possibilidades dos pais e daquilo que for entendido como melhor para seu desenvolvimento.

Muito embora se afirme existir uma condição prévia para sua incidência, qual seja, a obrigatória comunicação dos genitores, para que seja possível o exercício desta forma de guarda, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu ser cabível a guarda compartilhada mesmo não havendo consenso entre os pais. Este entendimento seria possível em atenção ao melhor interesse da criança, princípio que norteia toda a sistemática do direito de família.

Ao ser confrontada sobre a dificuldade prática de sua execução, considerando a litigiosidade dos pais, a ministra Nancy Andrighi, criadora da tese, aduziu que o apoio de uma equipe multidisciplinar, como determina a lei nesses casos, poderá diminuir ou até mesmo eliminar, por completo, a falta de comunicação dos pais. A equipe multidisciplinar normalmente é constituída durante o processo judicial, e formada por psicólogos, assistentes sociais e outros profissionais do ramo.

Observa-se, portanto, que o atual entendimento dos Tribunais pátrios é, pois, no sentido de adotar a guarda compartilhada como regra, salvo raras exceções.